敦睦乡谊 促进工商
                加强交流 共谋发展

政策法规

当前位置:首页 >> 政策法规 >> 政策信息

宅基地使用权放开流转趋势下关于土地登记制度的思考
时间: 2016年12月22日 来源:丰顺商会

摘要:据实践调查,我国全国各地的宅基地使用权的流转正如火如荼地进行,尽管是在未得到法律允许的前提下,但是,这个“隐形市场”之所以会形成,正是说明它是符合社会发展需要的。而在这一背景下,土地登记制度明显是另一需要重视的命题,虽然,《物权法》已经规定全国的不动产登记采登记生效主义的原则,但是,在考察农村现状的情况下,应该区分宅基地使用权流转的区域而采取不同的公示原则:对于本集体经济组织成员的内部流转,宜坚持交付生效主义与登记对抗相结合的公示原则,而宅基地使用权的对外流转仍应采用登记生效主义的原则。


一、 土地登记的概念

2008年《土地登记办法》第2条对“土地登记”作出了明确定义,即指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。从该定义可以看出,我国法律在字面表达上是以“行为”来固定的,但是从具体内容可以看出登记也是一种事实,将权利记载于登记簿起到了一种公示的作用,对外表达了一种物权的种类和内容及归属的事实状态。所以,笔者认为该定义也是合理的。其中集体土地使用权,包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权,并明确将土地承包经营权排除在集体土地使用权之外。根据《土地登记办法》第38条至第42条的规定,变更登记涉及到的集体土地使用权的流转方式主要有:(1)因买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施,而“地随房走”。(2)因法人或者其他组织合并、分离、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的。

二、 土地登记的性质

通过对土地登记的概念分析,我们了解到土地登记包括当事人申请登记的行为和行政机关的审查并予以登记在册的行为。那么,土地登记到底是私法行为还是公法行为?对土地登记的性质,学界观点不一,大致可以分为行政管理行为说、私法行为说、双重属性说。若被界定为私法行为,那么就意味着不允许公权力的过多介入,行政机关的登记行为仅是一种被动确权行为,更加重视当事人的自愿和意思自治。若为公法行为,则是一种纵向的隶属关系,更具有强制性,行政机关的过多干涉也具有合法性。

1.行政管理行为说

行政管理说认为,土地登记体现的是国家对不动产物权关系的干预,是对不动产物权实行的行政管理。

2.私法行为说

有学者则指出,不动产登记虽然在某种程度上具有国家对不动产进行监督和管理、防止和制裁不动产违法交易的功能,但不动产登记的基本性质是权利登记,而不是管理登记,不动产的性质因而被界定为私法行为。

3.双重属性说

登记兼有公法与私法的属性,具有保障公权与私权的双重功能。

笔者也认为双重属性说较为合理。因为土地登记的公示公信作用达到了明确物权的内容和归属的作用,同时也体现了对私权的保护;而公权力对土地的登记行为也体现了国家对土地实施的监督和管理。但是双重属性说并没有解决两种性质的主次关系问题,这必然给实务工作带来极大的困扰。根据我国国情,我国土地实行公有制,土地所有权主体限定为国家和集体,因而不动产土地登记具有更明显的公法属性。但是,随着农村集体土地使用权流转逐渐蔓延、扩大的趋势,农村市场将成为未来国家发展的焦点,那么应该更注重发挥市场本身的调节作用,应该赋予农村不动产登记更多的私法性,应适当缩小国家这只有形的手干预的范围。

三、宅基地使用权流转的现状和各界态度

众所周知,现行法律及政策是禁止宅基地使用权自由流转的,所以宅基地使用权的交易只能是游离在灰色地带,一个巨大的隐形流转市场已经悄然形成,且规模日益扩大。根据中国土地学会2001年在浙江的调查,义乌市1997年4月至2000年,全市农村宅基地转让3223宗,面积21、89万平方米。其中,受让方为本村村民的占48.15%,受让方为非本村村民的占36.24%,受让方为城镇居民的占15.61%。这些转让行为85%以上都是私下交易,未办理任何手续。在2007年各地商品房价格飞涨之后,价格低廉的“小产权“房大量出现,成为一个引人关注的现象。以北京为例,目前“小产权”房项目约占市场总量的18%,95%分布在京郊区县。宅基地使用权流转方式多样,主要是买卖、租赁、赠与、抵押、继承等。针对以上混乱的局面,全国各地开始农村农村宅基地使用权流转的试点工作。天津市于2005年下半年,探索性地开启了“以宅基地换房”的新模式;重庆自2008年成立了全国首家农村土地交易市场,成都在统筹城乡的综合改革实验中,宅基地使用权的流转被置放在构建城乡统一的建设用地使用权市场之框架内;2014年7月安徽省省城将建立市级农村产权交易平台,各县市将依托公共资源交易中心,增挂“农交所分所”和“县农村产权交易中心”两块牌子。今后,各县市区农村集体产权、资产依法采取转让、出租、入股、抵押或其他交易的项目,应在农交所及其分支机构交易。交易范围包括农村土地承包经营权、林地使用权、林木所有权、依法可交易的农村闲置宅基地使用权和房屋所有权等8类。

在城镇化的浪潮下,进城务工的农民逐渐增多,农村“空心村”的现象也愈演愈烈。农民有了流转自有宅基地使用权或地上建筑物的意愿和需求,通过上述农村宅基地使用权隐形流转的分析不难看出,农村迫切需要一个合法、统一、公开的农村市场来进行宅基地使用权的交易。显然,绝大多数农民是赞成宅基地使用权的自由流转的。城镇户口的社会成员或由于城市房价太高,而价格低廉的“小产权”房的出现扭转了沦为“房奴”的命运,或由于对生活质量要求的提高,希望重回农村养老,并且在国家政策上,城镇居民也不受“一户一宅”的限制,他们显然也是支持宅基地使用权流转的。而那些从事房地产行业的商家更是以锐利的眼光盯上了农村宅基地这块“肥肉”,以丰厚的转让费引诱农村村民流转手中宅基地。商家追求最大利润的本质必定驱使其双手赞成宅基地使用权的流转。宅基地使用权是否应允许自由流转?这一问题在学术界也掀起了不小的学术争鸣。大部分学者认为答案应当是肯定的。然而,根据我国现行的法律法规,我国允许宅基地使用权在本集体经济组织的内部流转,但是设置了较为严格的条件。至于对外流转,根据2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的规定,农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用登记发证工作的通知》的规定,严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。针对集体建设用地使用权隐形入市的行为,政府法人政策由“禁止”转为“疏导”,积极探索集体建设用地使用权流转。但其特点之一是,在适用范围上一般都限制宅基地使用权的流转,坚决打击“小产权”现象。

四、在宅基地使用权允许流转的大势所趋之下,对其土地登记制度的初步构想

《物权法》第153条则明文规定农村宅基地使用权的流转问题适用其他法律规定,可视为是对改革传统宅基地使用权流转规则所留下的制度空间。这同样可以在《物权法》第184条的规定上得到一定印证,即立法并未禁止农村房屋的抵押。《土地管理法》第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,其反面意思即为,若流转用于农业建设是被允许的。同时《土地管理法》第62条第四款规定,农村村民出卖,出租住房后,在申请宅基地的,不予批准。这里可以理解为,农村村民在出卖、出租住房之后,宅基地使用权也随之转让,只是该村民再申请宅基地不被批准。换言之,根据“地随房走”的房地一体主义原则,农村宅基地使用权的流转并未被《物权法》和《土地管理法》所绝对禁止。

2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定,农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用登记发证工作的通知》规定,严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。

总而言之,我国法律保护本集体经济组织成员之间宅基地使用权的自由流转,但同时设定了较为严格的条件。而将宅基地使用权流转到本集体以外的第三人手中是被坚决禁止的。但是,随着城市化进程的推进,国家政策也有所松动,已经进行大量试点工作,探索允许宅基地使用权流转的最佳方案。

在宅基地使用权流转浪潮席卷全国的背景下,在这里笔者想要提出的是,相关土地登记制度也应区分流转的地域而有所不同。本集体经济组织成员之间的流转更具“外观主义”的色彩,不动产物权变动以债权意思主义和登记对抗主义为原则,更符合农村现状和实际需求。而宅基地使用权的对外流转仍采取登记生效主义的公示方式。

我国不动产登记制度可谓还很不完善,这也正是学界讨论的热点问题,特别是不动产登记机构的统一。我国《物权法》对于不动产登记的规定十分简单,甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式,其中,《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。若不登记,则不能产生土地使用权转让的效力。即我国统一了不动产登记效力——登记生效主义。笔者认为,根据我国农村宅基地使用权流转的现状以及放开流转的趋势,强制性的规定不动产的物权变动为登记生效主义是值得怀疑的,而在未来应在区分流转区域范围的前提下,设定不同的物权变动公示原则极有必要,即宅基地使用权的内部流转采交付主义和登记对抗主义原则相结合的;而宅基地使用权的对外流转采用登记生效主义。

针对宅基地使用权在本集体经济组织成员之间的流转,不动产登记应当采取债权意思主义和登记对抗主义结合的公示方式,主要理由如下:

1.农村宅基地使用权在本集体经济组织成员的内部流转,具有更强的“外观性”。外观主义存在于私法之中,作为是私法中重要的制度,外观主义最先是在民法中提出来的,最早体现在民法物权制度中,主要应用于善意取得、取得时效、占有、表见代理等制度中。后来外观主义才慢慢延伸至商法界,受到商法家的重视。从外观主义的角度考虑就以宅基地使用权的买卖来说,这是最为常见的权利流转方式,根据“房地一体”主义的原则,村民购买房屋的目的即为获得居所安身立命。一旦居民进入房屋居住,则形成了一种的事实上“权利外观”,街坊领居都能达到一个事实上的共识:他是这个房子的主人,自然而然宅基地使用权也属于他。若强制性地规定不动产物权变动的公示方式为登记生效主义,既偏离行政法 “便民利民” 基本原则,同时又不利于农村村民权利的保护,而且在一定程度上有碍和谐新农村的建设。另一方面,若第三人欲通过不动产的善意取得,其理由也是站不住脚的,根据“权利外观”即可排除相对人“善意”的主观条件的存在。

2.宅基地使用的对内流转,其主体限于本集体经济组织的成员,即农村村民。我国是一个农业大国,农村的历史文化悠久且传统。通过世代的传承,形成了固有的村规民约、风俗习惯。可以说村民大部分都是本性淳朴而善良的。这是一个真正的熟人社会,“你家有多少块地,他家有多少亩地”都是众所周知的,即使宅基地使用权的流转愈加频繁,但是在这个熟人社会,大家都能做到消息灵通,知己知彼。所以,凭借农村自有的“善良风俗”,强制性的登记生效主义可谓是多次一举。

3.《物权法》第22条规定:“不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定”。登记需要案件收费,这也是农村选择不予登记的重要原因之一,首先,农村村民并不知道登记与否会对自己的权利产生何种影响,其次,绝大部分村民认为即使不登记,自己依然为该房屋及房屋所覆盖的土地的使用权的主人,而且其他村民也是相同观念。显然,宅基地使用权流转的登记对于村民来说是无关痛痒的一件事,甚至是一件“麻烦事”,因为要与“官”打交道,程序复杂且不熟悉。因此,区别性地在农村不实行统一的登记生效主义,是符合“民心”和农村现状的。

4. 根据宅基地使用权流转更加频繁、流转方式更加多样化的现状,显然,宅基地使用权隐形交易的市场已经形成,未来的进一步开放也是必然的。但是仍须坚持国家保护耕地、确保18亿亩耕地红线不被突破的国家政策。处于相对弱势地位的农民,在农村市场的交易中更需要保护,设定更低的保护门槛也是宅基地使用权基本性质——民生保障性的体现。

笔者认为,若改变我国强制登记的公示方式,英国的自愿登记是值得我国借鉴的。自愿登记是指登记法规定的特定类型的未登记土地权益人可以自愿向登记局提出登记申请,将自己的权益进行登记。自愿登记是可选择的登记,如果当事人不提出申请,其权益就仍处于登记簿之外。[6]从该定义可以看出,登记作为一种权利,当事人可以选择登记或不登记,若不登记,所产生的效果只是当事人的权益处与登记簿之外,即仅仅是未登记入册,并不发生所谓物权变动不生效的后果。根据我国《物权法》的规定,不动产物权变动采统一的登记生效主义,具有强制性。若不登记,法律对宅基地使用权流转的效力不予承认,则当事人的利益得不到法律的保护。显然对于只发生在本集体经济组织成员内部之间的宅基地使用流转来说是不适宜的。因此,农村宅基地使用权在集体内部流转的登记方面,赋予农村村民更多的意思自治,而不是一刀切的从法律上直接认定未经登记,则物权未发生变动,村民之间的一纸流转合同或是农村熟人社会的外观主义足以对抗外部第三人,从而避免纠纷的产生和纠葛。若未触犯到法律,法律又何必要否认他们行为的效力呢。


请发表评论:

表情
扫一扫,关注公众号

免责声明: 本站资料及图片来源互联网文章,本网不承担任何由内容信息所引起的争议和法律责任。所有作品版权归原创作者所有,与本站立场无关,如用户分享不慎侵犯了您的权益,请联系我们告知,我们将做删除处理!